La noción de «orden público» ha sido desde siempre una de las más delicadas y discutidas de toda la teoría jurídica.
Con el debido respeto, se puede decir que el de «orden público» es un concepto tan complejo y de una elaboración doctrinal tan accidentada a lo largo de la historia, que no parece estar al alcance de una persona sin formación jurídica específica, como la señora Ministra de Educación de la Provincia de Salta, que es docente y no jurista, como casi todo el mundo sabe.
Desde luego, la señora Analía Berruezo puede llegar a comprender perfectamente las cuestiones jurídicas relacionadas con el orden público. Otra cosa es que, comprendiéndolas, sea capaz de utilizar este concepto de una forma precisa, que no genere confusión entre los ciudadanos. De ella más que de cualquier otro funcionario se espera que sea precisa y rigurosa en el momento de usar las palabras.
En una reciente entrevista concedida al diario El Tribuno de Salta, la señora Berruezo ha dicho, con cierta soltura verbal, que ni ella ni su equipo son partidarios de que la ley nacional declare a la educación sexual integral «como orden público» [sic], y que la ley que regula actualmente los alcances de la impartición de esta asignatura (la 26.150) «está bien cómo está».
¿Qué ha querido decir la ministra? ¿Que la actual ley 26.150 no es de orden público? ¿Que los particulares pueden derogarla por medio de los contratos que suscriben? ¿Que restringe derechos individuales en la medida en que autoriza al poder administrador a tomar medidas para asegurar el orden público?
Es muy difícil saberlo, puesto que el concepto de orden público no parece estar en absoluto relacionado con la obligación legal de impartir educación sexual en las escuelas. Quizá la ministra haya confundido «orden público» con «interés público», pero por el momento es imposible saberlo.
El concepto de orden público tiene un significado muy preciso en el ámbito del derecho privado, y un significado algo menos preciso (pero no por ello menos claro) en el ámbito del derecho público.
En términos muy generales se puede decir que en el derecho privado la idea de orden público evoca la existencia de un conjunto de valores a los que la comunidad política asigna una trascendencia jurídica preponderante. Por ser estos valores precisamente trascendentes, ellos tienen el poder de limitar la autonomía privada o la autonomía de la voluntad de los operadores jurídicos, erigiéndose en una valla para los pactos, cláusulas y condiciones que los sujetos privados pueden insertar en sus contratos. En virtud de esta limitación a la autonomía de la voluntad, resultan nulos los actos o contratos cuyo contenido resulte contrario a los intereses colectivos de una comunidad, manifestados en principios y reglas de Derecho.
Sin embargo, no hay ninguna duda acerca de que la ley 26.150 es una norma de derecho imperativo frente a la cual ni la autonomía de la voluntad particular ni el poder normativo de las partes de un contrato tienen nada que hacer. Ello es así por cuando ni aun la deficiente redacción de su artículo 5º permite a los sujetos privados derogarla o dejarla de lado de ninguna manera. Con más razón todavía deben cumplir con esta ley los sujetos públicos, como las provincias o los municipios. Dicho en otras palabras, que las regulaciones de la ley 26.150 no contemplan, de ningún modo, una modalización contractual.
Si miramos la cuestión desde la óptica del derecho público, veremos que la noción de orden público, que nace en el contexto de la monarquía absoluta, aparece originalmente configurada como una cláusula general de habilitación de la actuación administrativa restrictiva de derechos de los súbditos, de tal manera que la invocación del orden público se convierte en un título de intervención en virtud del cual la autoridad administrativa puede limitar o restringir la esfera privada de los ciudadanos, con el pretexto de preservar la tranquilidad y la paz social.
Desde este último punto de vista el orden público es un título administrativo para el ejercicio de la actividad de policía, entendiendo la doctrina que el concepto se descompone en una triple dimensión: seguridad, salubridad y tranquilidad públicas. Ninguno de estos valores se encuentra en juego en materia de educación sexual.
En el Estado constitucional contemporáneo, sin embargo, la noción de orden público ha ido perdiendo paulatinamente aquella connotación inicialmente ligada a la defensa de una indeterminada paz social, y se la ha relacionado directamente con la protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidas en la Constitución. Por otra parte, el orden público ha perdido también de alguna manera su significado inicial de título genérico de intervención, de tal suerte que todas las actuaciones administrativas susceptibles de producir la restricción de derechos de los administrados deben someterse al principio de legalidad, que no cabe excepcionar a través de una genérica invocación del orden público.
Desde cualquiera de estos dos puntos de vista, la ley 26.150 es una norma jurídica que, ya mismo, sin necesidad de enmienda ninguna obliga a los poderes públicos de todos los niveles a cumplir con lo que dice su artículo 1º, sin posibilidad de escapatoria. Es más que obvio que la salvedad contenida en la última frase del artículo 5º está dirigida a las «comunidades educativas», sin que en ningún caso sea admisible interpretar la ley sustituyendo la expresión «comunidades educativas» por «provincias».
La mención a las distintas «comunidades educativas» y a sus «proyectos institucionales» solo se explica porque la ley obliga a impartir educación sexual integral no solo a las escuelas públicas (las que dependen de los poderes públicos) sino también a las escuelas privadas, de modo que una eventual enmienda del artículo 5º, para eliminar el derecho de las comunidades educativas de carácter privado a adaptar las propuestas de educación sexual a su «realidad sociocultural», a su «ideario institucional» y a las «convicciones de sus miembros», podría llegar a ser inconstitucional.
Esto es así por cuanto no es la ley 26.150 sino la Constitución la que reconoce a las escuelas privadas un cierto ámbito de autonomía en la formulación de sus contenidos. También podría decir la señora Berruezo que la Constitución es «orden público» y no se equivocaría demasiado.
Por todas estas razones, se equivoca la Ministra de Educación de Salta al enfocar la cuestión. Si ella o sus asesores piensan que el artículo 5º de la ley 26.150 deja librado al antojo del gobierno de Salta la impartición de esta asignatura, se equivocan por completo.
En virtud del principio de legalidad, no corresponde que el Poder Legislativo declare de «orden público» una ley destinada a disciplinar el funcionamiento de las administraciones públicas, ni que las administraciones puedan eludir el cumplimiento de cualquier ley, con el argumento de que falta en ella una declaración de «orden público» que por otra parte es absolutamente innecesaria.