Un reciente e interesantísimo fallo de la Corte de Justicia de Salta ha puesto sobre el tapete la infinidad de interrogantes (jurídicos, políticos y morales) que suscita la corriente de voluntarismo constituyente, inspiradora de las más recientes reformas de nuestros textos fundamentales. Llamamos voluntarismo aquí a aquella corriente doctrinal y política que concede una gran importancia a la voluntad del legislador constituyente como agente de cambios revolucionarios y que, al mismo tiempo, resta importancia a las condiciones objetivas y a los datos de la realidad.
El artículo 15 de la Constitución de Salta
Este es el caso del artículo 15 de la Constitución de Salta, que se refiere a los pueblos indígenas que habitan el territorio provincial. La norma se encuentra en el ojo del huracán mediático desde que el máximo tribunal provincial, en una causa penal abierta por supuesta violación de una niña aborigen de nueve años, ordenara al juez de primera instancia revisar su fallo para adecuarlo al mandato constitucional del citado artículo 15.Si bien es cierto que el final de esta historia parece cantado, no se puede ignorar que los debates que se han desencadenado en Salta desde que se hiciera público aquel polémico fallo, giran más en torno a cuestiones morales que propiamente jurídicas. Ello quizá porque quienes protagonizan estos debates -muchos de ellos expertos en Derecho- advierten que mientras los argumentos morales son prácticamente irrefutables, la cuestión jurídica se encuentra envuelta todavía en una densa nebulosa.
Nuestros expertos parecen olvidar que, en la mayoría de los casos, los debates que se producen en torno al alcance de una cláusula constitucional se reducen a una cuestión de límites. El constitucionalismo en sí mismo es un asunto de límites (del ejercicio del poder, en unos casos, del ejercicio de los derechos individuales y colectivos, en otros).
La hermenéutica constitucional es, por regla general, un ejercicio de moderación sectorial en beneficio de la armonía del conjunto regulatorio.
Qué supone el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas?
Es por esta razón tan sencilla, que el hecho de la constitucionalización de los pueblos indígenas (Art. 15 CS) no puede ser interpretado, como hacen algunos, como una "extensión" o "ampliación" de los derechos ancestrales de estos pueblos o como una "conquista histórica". Antes al contrario, la constitucionalización no supone otra cosa que el allanamiento de estas comunidades a un orden jurídico predeterminado y su sujeción incondicional al conjunto de valores que inspira a aquel entramado jurídico. Es decir, no se trata de una capitulación del Estado o de la organización estatal frente a una cultura preexistente.El "reconocimiento" que efectúa el artículo 15 CS a los pueblos indígenas es siempre un acto unilateral "dentro de la Constitución" y nunca fuera de ella. Cualquier condición, reserva o salvaguardia que se pretendiera añadir a este reconocimiento, privaría a la cláusula constitucional de su naturaleza de "norma de derecho interno" para transformarla en una imposible "norma de derecho internacional", en un pacto entre naciones. Y ésta seguramente no ha sido la idea del constituyente.
Por tanto, el reconocimiento del que hablamos supone que el sujeto reconocido acepta como propios (y no como impuestos) los valores y principios que inspiran el nuevo orden que los contiene. Que no los discute, ni los discutirá. El sujeto reconocido es consciente de que el acto de su reconocimiento y el respeto a su identidad colectiva se hallan subordinados a la vigencia de, por lo menos, dos principios fundamentales: el principio democrático (base del orden político) y el principio de igualdad ante la ley (base del orden jurídico).
El "reconocimiento" beneficia al colectivo pero difícilmente atribuye a sus miembros individuales una condición diferente o superior a la de simples ciudadanos.
¿Qué ocurre con el respeto a la identidad?
No cabe en este punto hacer distinciones de ninguna naturaleza y sólo se puede concluir que así como el reconocimiento a la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas está sujeto al resto de principios constitucionales, el respeto a su "identidad" está condicionado a la observancia de los mismos principios.Así pues, el Estado provincial salteño garantiza el respeto de esta identidad colectiva en el marco de la Constitución pero sólo en la medida en que los rasgos singulares de aquella identidad resulten compatibles o, cuando menos, armonizables con el resto de valores, principios y finalidades perseguidos por la Constitución. Admitir lo contrario significaría, insistimos, convertir esta cláusula en una norma de derecho internacional.
Si consideramos "identidad" al conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los demás, surge con toda claridad que no todas las costumbres de un pueblo determinado son susceptibles de proporcionar "identidad", sino sólo aquellas que cumplen con dos requisitos: a) el de ser propias y b) el de ser exclusivas, es decir, capaz de distinguir a un colectivo determinado de los demás.
Tanto el fallo de la Corte de Justicia como los debates posteriores han tendido a confundir "identidad" con "costumbres ancestrales", y ello acarrea riesgos inasumibles por nuestro sistema jurídico.
En ese conjunto de atributos que denominamos "identidad" difícilmente encuentren cabida las conductas sexuales. Los criterios morales en tal sentido, las orientaciones y las prácticas pueden ser el resultado de la puesta en acción de "costumbres ancestrales", pero en el mundo moderno es sumamente difícil encontrar a un pueblo originario con cierta cultura que reivindique lo más primitivo de sus prácticas sexuales como atributo identitario.
De lo que no caben dudas es de que nuestros textos constitucionales reconocen y defienden la identidad de los pueblos indígenas originarios en tanto estos conforman comunidades de seres racionales. Por esta circunstancia es que la elevación al rango de "costumbre ancestral" de comportamientos reproductivos probablemente más ligados a la animalidad humana que a la racionalidad supone otorgar un trato degradante a estas comunidades, que supone tanto como negarle sus derechos fundamentales como personas humanas. Si en vez de considerarles "pueblos", dotados de voluntad, razón e inteligencia, les tratamos como manadas, estaremos violando la regla constitucional que nos obliga a respetar su identidad y su cultura.
El derecho a progresar
Por último, no debe perderse de vista que el constitucionalismo, como movimiento inspirado filosóficamente en la ilustración y el racionalismo, heredero de la mejor tradición liberal decimonónica, mantiene a la "idea de progreso" como uno de sus principios fundantes.El reconocimiento de la identidad de los pueblos indígenas debe ser compatible también con este principio y no suponer un freno a las legítimas aspiraciones de progreso de estos pueblos.
Respetar su identidad no debe conducirnos a sacralizar el atraso sino, al contrario, a fomentar, en cuanto sea posible, las oportunidades de promoción y de mejora, incluida -por qué no- la erradicación de posibles costumbres ancestrales aberrantes. Solo por poner un ejemplo, hoy ya no se sacrifican niños en lo alto de las montañas para apaciguar a los dioses, entre otros motivos, porque nuestro sistema jurídico ha colocado fuera de la ley a los rituales bárbaros.
El deber de respetar la identidad de estos pueblos no es un mandato negativo para los poderes públicos; no es un deber de abstención sino un "deber de hacer" y es por ello que "tocar a retirada" cuando alguno de nuestros poderes públicos se enfrenta a costumbres ancestrales disvaliosas supone negar todo lo bueno y positivo que conlleva la constitucionalización de los derechos históricos de los pueblos indígenas, cuando no proponer una claudicación lisa y llana del Estado de Derecho.